Wird eine Sicherheitsleistung nach § 17 Nr. 4 VOB/B durch Hinterlegung von Geld geleistet, muss der Auftraggeber den Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzahlen, über das beide nur gemeinsam verfügen können.
Keinesfalls darf der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt einfach behalten.

Wird die Sicherheit nicht durch eine Bürgschaft gestellt, ist nur bei der Einzahlung auf ein Sperrkonto sichergestellt, dass der Auftragnehmer nach Ablauf der Gewährleistungsfrist den als Sicherheit einbehaltenen Werklohn erhält, wenn der Auftraggeber zahlungsunfähig (Insolvenz) wird.

Der Vergangenheit stelle sich die Frage, ob ein Verstoß gegen diese Vereinbarung den Tatbestand der Untreue im Sinne von § 266 StGB erfüllt und damit auch die Möglichkeit eröffnet wird, beispielsweise den Geschäftsführer einer GmbH persönlich wegen einer Schutzgesetzverletzung, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, in Anspruch zu nehmen.

 

Dies hat der Bundesgerichtshof (BGH) verneint. Bei der Verpflichtung, die gem. § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B einbehaltene Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen, handelt es sich nicht um eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB. Die Vermögensbetreuung muss sich nämlich als vertragliche Hauptpflicht darstellen und nicht nur als beiläufige Pflicht.

Vor diesem Hintergrund, sind Auftragnehmer gehalten, genau zu prüfen, ob Einbehalte auf ein Sperrkonto eingezahlt wurden. 

Kommt der Auftraggeber seiner Verpflichtung, den Einbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, trotz angemessenen Nachfrist nicht nach, kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B