Falls die geschuldete Abfindung nicht ohne Verstoß gegen das Stammkapitalerhaltungsgebot (§ 30 Abs. 1 GmbHG) ausgezahlt werden kann, sollten die verbleibenden Gesellschafter die Abfindung aus eigenen Mitteln zahlen oder eine Kapitalherabsetzung durchführen. Bis zum vollständigen Erhalt der Abfindung bleiben nämlich der Gesellschaftsanteil und mit ihm die Gesellschafterstellung mit alle Rechte und Pflichten bestehen.
Gem. § 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 GmbHG zuwider geleistet worden sind, müssen der GmbH erstattet werden.
Nach einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.11.2006, 6 U 283/05, steht der Einziehungsbeschluss (bei Zwangseinziehung ohne eine vorherige Eigenkündigung) unter der aufschiebenden gesetzlichen Bedingung, dass die geschuldete Abfindung ohne Verstoß gegen das Stammkapitalerhaltungsgebot (§§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG) ausgezahlt wird. Steht nicht innerhalb angemessener Zeit fest, dass die Abfindung ohne Beeinträchtigung des Stammkapitals gezahlt werden kann, ist die aufschiebende Bedingung ausgefallen und die Einziehung ohne Wirkung.
Gegen das Urteil des OLG Düsseldorf wurde Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt (II ZR 290/06). Der Bundesgerichtshof hat bisher lediglich für den Fall eines Ausschließungsurteils entschieden, dass das Ausschließungsurteil an die Bedingung zu knüpfen sei, dass der betroffene Gesellschafter innerhalb angemessener Frist den Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhalte (BGHZ 9, 157, 173). Dieses Ergebnis hat er zwischenzeitlich anscheinend auch für den Fall der Zwangseinziehung nach Eigenkündigung gebilligt (vgl. BGH Beschluss vom 28.04.1997, II ZR 162/96). Er hat sich jedoch noch nicht zur „reinen“ Zwangseinziehung geäußert.
