Bauhandwerkersicherung: Leistungsverweigerung angedroht, aber Vertrag gekündigt, wirksam?

Kann der Auftragnehmer den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftraggeber die verlangte Bauhandwerkersicherung nicht rechtzeitig stellt, der Unternehmer aber nur angedroht hat, seine Leistung einzustellen?

Diese Frage hat das Oberlandesgericht (OLG) Celle im Urteil vom 07.03.2019, Az. 6 U 71/18, verneint. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.01.2020, Az. VII ZR 75/19, zurückgewiesen.

Der Unternehmer hatte eine Bauhandwerkersicherung verlangt und angedroht, seine Leistung einzustellen, wenn die Sicherheit nicht rechtzeitig geleistet wird.
Als die gesetzte Frist abgelaufen war, hat der Unternehmer den Vertrag gekündigt.

Nach Auffassung des OLG Celle ist die Kündigung unwirksam, da sich der Unternehmer widersprüchlich verhalten hat. Er kann nicht von zwei möglichen Folgen die mildere androhen, sich dann aber für härtere Folge entscheiden.

Wie hätte der Bauunternehmer das vermeiden können?
Zum einen bestand keine Notwendigkeit, bestimmte Folgen anzudrohen. Das verlangt der Gesetzgeber in § 650f BGB (§ 648a BGB bei Verträgen die vor dem 01.01.2018 abgeschlossen wurde) nicht. Alternativ hätte er den Gesetzeswortlaut abschreiben und beide mögliche Folgen androhen können, nämlich die Leistung zu verweigern oder den Vertrag zu kündigen. 

Hat man sich auf eine Variante festgelegt, bleibt immer noch die Möglichkeit, eine neue Frist zu setzen und beide Varianten, Leistungsverweigerung oder Vertragskündigung, anzudrohen.
In diesem Fall kann sich der Auftraggeber nicht mehr darauf berufen, dass er nicht mit einer Vertragskündigung rechnen musste.

  • Claus Suffel

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    Bau- und Architektenrecht

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